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判决写道：即使此处的‘可以是赋予行政复议机关的权利，但只要利害关系人提出申请或复议机关经形式审查认为具体行政行为涉及申请人以外其他人的，也应将其他利害关系人列为第三人。

问题是，利害关系人何时必须作为第三人纳入复议程序，否则将导致复议决定程序不合法。除了厘清复议机关在复议第三人范围确定中的裁量空间，还要为复议第三人认定时点关系的司法判断提供究竟是承认还是阻断实体结果前溯影响程序判断的标准。

(39)比如，新行政诉讼法第74条将程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响写入确认违法的适用条件，实际上是对程序合法性的分层评价，体现了程序绝对价值观的变化。尤其是当人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人提出上诉或者申请再审时，人民法院是否通知其参加原诉讼，可作为原判决是否遗漏当事人和再审判决对于诉讼程序的考虑因素。(二)判断时点的表述张某银案的司法判决隐含着对复议第三人认定中判断时点的要素。行政复议决定存在决定前和决定后的时点界分，因而引发复议第三人认定在决定前的程序性判断与在决定后的实体性结果之间的关系界定问题。截至2022年12月10日，中国知网(中国期刊网，CNKI)以行政复议第三人为标题的期刊论文仅有11篇，期刊论文仅7篇，且都不在法学核心期刊之列。

同案的认定是将待决案件的案件事实与一个先决案件的案件事实予以对比所得出的结果。虽然行政复议法并没有规定遗漏必须参加复议的当事人的，该复议决定无效或违法，③但近年来我国学界和实务界一般认为：复议机关是否将特定利害关系人作为第三人纳入复议程序，将直接影响复议决定本身是否合法的司法判断。究其原因，难道是这些类型的数据并不重要以至于不值得对其出境活动进行监管吗？实践中显然并非如此。

但是，在自由贸易的背后，美国单边主义的霸权文化在数据跨境流动领域内不断扩张，其同样关注通过数据实现其全球霸权的延续，打造新的数据霸权，保障对其他国家相关主体的长臂管辖。《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第31条进一步区分了关键基础设施运营者和其他数据处理者两个主体，补充了其他数据处理者的相关规定，细化、完善了数据跨境流动的主体治理范围。但是，这个集成模块涉及文件的层级跨度较大，既包括法律也包括部门规章和规范性文件，在适用关系上存在较大疑问：一方面，在安全评估、标准合同、保护认证之间缺乏明确且清晰的适用逻辑安排，导致三者的适用顺序出现混乱。就个人数据而言，欧盟委员会可以依据GDPR法规作出充分性决定（adequacy decision）来认定非欧盟国家是否有足够的数据保护水平，该决定将评估个人数据从欧盟流出进入第三国是否需要附加保护措施。

从目前的行业实践情况来看，人类遗传资源信息出境由人类遗传资源信息主管部门进行监管更加有利于跨国科研等业务的开展。2.明确重要数据范围目录重要数据在数据跨境监管中占有重要地位，其出境后的安全状态直接关系着中国的国家安全与数据主权，识别重要数据的数量和范围是数据跨境活动开展的前提与基础，如果无法厘清重要数据，则数据跨境规制的安全面向将无从谈起。

(四)可操作性：成效难达预期徒法不足以自行，即使再好的制度设计也需要得到实践的检验。因此，笔者拟梳理分析中国数据跨境流动制度的现状，并根据实践经验总结存在的难点与痛点，以期能为中国数据跨境制度体系的建立找寻到基础理论的支撑，提出相适应的解决之策。就安全评估、标准合同、保护认证的适用关系而言，安全评估将申报主体限定为处理100万人以上个人信息的数据处理者、自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者。2022年1月4日，经国家网信办等13部门联合修订的《网络安全审查办法》发布，其适用范围在关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务的基础上增加了网络平台运营者开展数据处理活动，包括掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，显然存在数据安全风险的数据出境活动也在网络安全审查范围内，且该办法第10条规定的审查内容与安全评估的内容具有一定的相似性。

近代以来，清政府采取闭关锁国的政策，几乎断绝了与世界各国之间的大型贸易往来和科技文化交流，以至于错失了工业革命和科技革命，积贫积弱的国力使得中国沦为半殖民地半封建社会，落后就要挨打的历史教训时刻警醒我们必须自立自强。《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》都明确了积极参与数据安全相关国际规则和标准的制定的开放理念，推动与其他国家、地区、国际组织之间的个人信息保护规则、标准等互认，以更加自信的形象参与全球数据治理，发出中国声音，提出中国方案，输出中国标准。2.境内外配合难度高安全评估中，境内数据处理者需要明确境外数据接收方的境外接收方处理数据的目的、范围、方式等的合法性、正当性、必要性，与其订立数据出境相关合同或者其他具有法律效力的文件，充分约定数据安全保护责任义务以及履行责任义务的管理和技术措施、能力等，保障出境数据的安全。二、中国数据跨境制度的现状及其困境截至目前，各界普遍认为中国数据出境的路径包括三类：安全评估、标准合同和保护认证。

三是外国司法或者执法机构提出请求。但是，安全评估与标准合同的评估内容基本相同，导致二者在立法目的上的区分变得模糊，中小规模的个人信息处理者仍然需要按照重要数据和大规模个人信息处理者的标准开展自评估，这无疑会提升其在技术、管理、法律、资金等方面的成本，提高中小规模个人信息的出境门槛，原本为优先促发展而设计的个人信息出境制度并没有发挥应有的作用，反而又回到了优先保安全的框架内。

因此，未来中国的数据出境制度应当适当更新，探索更加多元化的方式以促进数据的跨境流动，更新和细化不同场景下的制度规定，增加批量评估的占比。美国拥有全球数量最多、规模最大、国际化程度最高的互联网企业和科技企业，其在数据的产生、收集、分析、利用等方面具有无可比拟的优势，多年来汇聚收集了全世界的海量数据，为其世界警察角色提供了强力支撑。

目前，中国对人类遗传资源信息出境的主管部门为科技部。不同于美国的市场话语和欧盟权利本位的数据跨境理论基础，中国应当基于国情明确利益平衡体系下的数据主权理论建构数据出境制度体系，矫正实践中过度保障安全的规制思路，通过单列安全评估、制定行业性与地方性特殊制度等措施，完善相关制度之间、国内法与国际规则之间的适用衔接，着力降低合规成本，保障制度落到实处。可以看出，CPTPP和DECP规定了较高水平的数据跨境流动措施，同时对限制数据跨境的行为设定了极为严苛的条件。如果第三国不在欧盟充分性决定范围内，则可以利用具有约束力的公司规则、标准合同条款、认证机制等开展个人数据跨境活动。例如：《人类遗传资源管理条例》第7条明确，外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得向境外提供中国人类遗传资源。标准合同一直被认为是数据跨境传输领域的有效监管工具，欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）将标准化合同条款（SCC）嵌入跨境数据流动的全过程，原因在于，该项机制既能实现监管者对于数据跨境传输重要事项的直接审核，也能基于违约责任督促数据处理者积极履行数据安全保护义务。

显然，数据自由贸易理论与数据权利保护理论并不能有效满足中国现阶段的发展需求。结 语一方面，数据的跨境流动能够催生新模式、新业态和新企业，深刻改变国际贸易和分工格局，并借助其公共产品的特性，使国际经济竞争从零和博弈转向帕累托最优，向自由、开放、合作、共享的方向发展。

同时，安全评估中要求双方签订的具有法律效力的文件在内容上也与标准合同模板相似，实践中申请安全评估的主体多参照标准合同模板制定或修改双方的法律文件。在上位法依据方面，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）首先对特定主体的数据出境活动进行了探索，其第37条规定关键基础设施运营者向境外提供个人信息和重要数据的，除法律、行政法规另有规定外，应当进行安全评估。

最后，利用北京两区、上海自贸区、海南自贸港、粤港澳大湾区等区域的制度创新优势，开展跨境数据流动试点，形成数据跨境规则的特区或监管沙盒，在容错机制环境下探索建立数据跨境流动的正面清单或负面清单，既能便利中国企业的数据走出去，也能让外国企业的数据走进来。因此，美国倾向通过事后救济的方式来进行风险规制，并将自由贸易认定为国家和社会发展的主要目标之一，在社会中已经形成了较为广泛的市场话语体系。

此外，虽然《数据安全法》第30条规定了重要数据的处理者要定期开展数据安全评估，但此安全评估并非数据出境安全评估，而是一种定期评估的义务，这就造成了在制度适用上的混淆，也即满足安全评估和标准合同主体标准的数据处理者在出境个人信息时，按照上位法《个人信息保护法》第38条的规定，是可以绕开数据出境安全评估和标准合同而选择更加便利的个人信息保护认证途径的。根据《规范和促进数据跨境流动的规定（征求意见稿）》第5部分和第6部分的规定，预计一年内向境外提供不满1万人个人信息的，不需要申报数据出境安全评估、订立个人信息出境标准合同、通过个人信息保护认证。落后就要挨打的历史教训和改革开放的成功经验告诉我们，经济的发展将为保障国家安全、社会公共利益以及公民权益提供坚实基础，因此，促发展可以说是另一种层面上的保安全，二者相辅相成、殊途同归，是数字经济发展的鸟之两翼、车之两轮，不应存一废一、偏执一面，而应统筹兼顾，找寻融合与平衡之策。在美国于2017年宣布退出TPP后，原11个成员国宣布将TPP改名为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），保留了原TPP的大部分内容，同样支持跨境数据流动、反对数据本地化。

因此，应当尽快完善和明晰数据分类分级制度，通过列举+兜底的方式明确一般数据、重要数据和核心数据的边界与范围，从重要数据的识别到对重要数据的管理，从重要数据安全合规使用到重要数据安全保护，所有安全要求都需要有专业化、自动化工具的支持。在贸易领域，通过一个地方的商品类型、快递物流信息等供应链数据就可以判断出当地的支柱性产业、产品销量、上下游合作方等信息，并可以较为容易地评估当地的经济状况、劳动力状况、产业结构，从而发起精准的经济制裁和封锁，美国早在2019年就已经注意到了供应链数据的重要性及其对国家安全的影响，并采取了一系列保护措施。

促发展并非单纯追求金钱等利益的增长，而是通过数据的流动推进贸易的开展，进而促进数字经济的繁荣发展，让人民群众享受到时代发展的红利，增强国家的经济实力。与美国相反，欧盟走上了一条权利本位的话语体系之路，将数据视为公民尊严、人格、自由等基本权利的载体和映射，事关公民的身份、隐私等人权能否得到充分的保护，神圣不可侵犯。

例如：在医疗卫生行业，其基础资源数据与业务资源数据包括医疗卫生机构的人员配置数据、重要医疗设备和信息平台的安保数据、特定药品的供应与规划数据、重要科研成果数据等，通过大数据技术对上述数据进行分析，就能够较为容易地获得一个国家的医疗政策和医疗能力变化情况。此外，即使是以保护基本权利为导向的欧盟，在具体制度开展上也没有过于遏制数据的跨境流动，如充分性认定是对一国的状况进行评估，如果达到了欧盟的数据保护标准，则双方之间的数据即可自由流动，不需相关主体再单独申请，且相较于中国一事一议的安全评估，更加有利于数据的快速流动。

2.存在交叉重叠从制度内容上看，安全评估与标准合同在内容上多有重合，二者都规定了安全自评估，且评估内容基本相同。因此，中国能否有效参与国际数字规则制定，形成符合中国产业利益的方案和主张，并将其融入规则中，将直接影响中国数字经济发展和国际地位的提升。二是相较于网信部门的数据出境路径，人类遗传资源信息主管部门的数据出境条件、流程和标准更加便利，在材料准备方面，相较于数据出境安全自评估所需成本较小，而且可以通过统一的信息系统进行流转，不需要另建系统。此类现象产生的原因源于两类法规之间的衔接不畅：一方面，数据出境主要制度之间存在空白，安全评估、标准合同和保护认证仅针对重要数据和个人信息作出了规定。

为此，国家网信办与香港特别行政区政府创新科技及工业局先后签署了《关于促进粤港澳大湾区数据跨境流动的合作备忘录》和《粤港澳大湾区（内地、香港）个人信息跨境流动标准合同实施指引》，明确除被认定为重要数据的个人信息外，其他个人信息在广东九市与香港之间的跨境流动都可以通过订立标准合同的方式进行，并减少了个人信息保护影响评估的内容，对标准合同的登记备案手续也予以了简化，更为重要的是，降低了对境外接收方的义务要求，极大地促进了数据跨境流动的发展趋势，为相关主体提供了更多的操作空间和便利。综上所述，二者在两处产生了一定程度上的冲突：一是历史出境数据和未来出境数据的冲突，《数据出境安全评估办法》关注的是数据处理者历史上处理个人信息的体量，从而判断其出境数据是否会产生安全风险，而《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》关注的是数据处理者未来将要出境数据的体量，从而判断其可能产生的安全风险，从实践情况来看，后者显然更加科学和有利于数据处理者。

涉及金融数据出境的，监管部门可基于国家安全和审慎原则采取监管措施，同时保证重要数据和个人信息安全。在这一方面，DECP采用了基本相同的条款表述。

对于非重要数据、非关键信息基础设施运营者处理的个人信息和中小规模个人信息的出境需求，则由《个人信息出境标准合同办法》和《个人信息保护认证实施规则》作出规范。究其原因，必然是政治、经济、文化、社会、舆论环境、立法技术等多种因素共同影响的结果。